跨境投资并购之三海外矿业投资的政府征

跨境投资并购系列

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跨境投资并购之一

外资进入与退出实务之并购篇

跨境投资并购之二

外资进入与退出实务之新设篇

引言

根据紫金矿业于年4月27日发布的公告，年4月24日，巴布亚新几内亚（“巴新”）政府决定不批准紫金矿业与巴理克黄金公司在巴新的合资公司巴理克（新几内亚）有限公司（“BNL”）所持波格拉金矿（Porgera）特别采矿权延期20年的申请。对此，紫金矿业表示将在兼顾各方利益的同时，积极寻求合法、合理的解决方案；巴理克则公告声明不接受巴新政府以收购资产为目的的谈判。

在当前错综复杂的国际政治经济形势下，这一事件再次引发业界对“资源民族主义”的热议，而“资源民族主义”常常表现为征收。征收分为直接征收和间接征收，直接征收通常指以转移财产权的方式对合法投资实行国有化或以其他方式直接征收（例如年荷兰和比利时政府强行收购平安投资的富通银行股权），而间接征收则通常指具有等同于直接征收的效果、但不正式转移投资者合法取得的财产权或完全剥夺财产的政府行为，典型的间接征收包括撤销重要许可或不予续期（例如年津巴布韦拒绝续签采矿证、强行推进钻石整合计划）、过度征税（例如年厄瓜多尔开征99%的石油“暴利税”）、或限制产品出口（例如坦桑尼亚铜金矿出口禁令、印尼红土矿出口禁令）等。

一

征收的界定

对“征收”及其合法性的界定，需综合考虑海外投资项目所适用的国际法、东道国法律法规、以及相关合同约定。

（一）国际法

1.双边投资协定（BilateralInvestmentTreaty，“BIT”）

双边投资协定，尤其是投资保护协定，是海外投资保护领域最重要的国际法规则。中国现行有效的BIT超过个[1]，覆盖了非洲、南美洲、大洋洲等世界主要矿区众多矿产资源丰富的国家和地区。多数BIT规定，东道国对外国投资的合法征收须同时符合四项条件：为公共利益、正当法律程序、非歧视、补偿。例如：

中国政府与巴新政府于年签订的《关于促进和保护投资的协定》（“《中巴协定》”）第五条规定，缔约任何一方不得对缔约另一方国民或公司在其领土内的投资采取征收、国有化措施或其他类似措施，除非符合以下条件：（一）采取措施是为了公共利益并符合法律规定；（二）措施是非歧视性的并给予补偿；（三）补偿是适当的或相当于采取征收、国有化措施或其他类似措施前一刻或为公众所知前一刻的投资价值。补偿应以可自由兑换货币支付，不得无故迟延并应在缔约双方之间自由转移。

中国和津巴布韦之间于年签署的《中华人民共和国政府和津巴布韦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第四条规定，缔约一方不应对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施，除非符合下列条件：（一）为了公共利益；（二）依照国内法律程序；（三）所采取的措施是非歧视性的；（四）给予补偿。补偿应等于实际的或即将发生的征收为公众知晓前一刻被征收投资的真实价值。补偿款额的计算应考虑由独立的会计师事务所确定的净资产价值以及市场价值。该补偿应被不迟延地支付，应包括直至支付之日为止的通常商业利息，应可有效实现并可自由转移。对上述补偿款额支付的规定应在征收时或之前以适当方式制定。

中国和加拿大之间于年签署的《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》第十条规定，每一缔约方投资者的涵盖投资或投资收益均不得在另一缔约方的领土内被征收或国有化，亦不得被采取具有相当于征收或国有化效果的措施，基于公共目的、根据国内正当法律程序、不以歧视方式并给予补偿的情况除外。在判断缔约方一项或一系列措施是否构成间接征收时，需要考量的因素包括但不限于：1）该措施或该系列措施的经济影响，虽然缔约一方的一项措施或一系列措施对投资的经济价值有负面影响这个单一事实并不表明间接征收已经发生；2）该措施或该系列措施在何种程度上干预了作出投资的明显、合理期待；3）该措施或该系列措施的性质。除了在极少数的情况下，例如一项措施或一系列措施从目标来看相当严重，以至于这些措施不能认为以善意方式采取和适用，则缔约方为保护公众福祉之合法公共目的，如健康、安全和环境，而设计和适用的一项或一系列非歧视性措施，不构成间接征收。

2.区域协定和多边公约

海外投资领域最主要的区域协定和多边公约包括《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）、《能源宪章条约》（“ECT”）以及《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（《华盛顿公约》）。

《汉城公约》规定：“征收和类似措施”是指东道国政府通过立法或行政措施，或消极行为，实际上剥夺被保险人对其投资的所有权或控制权，或其应从该投资中得到的大部分收益；但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此列。

《能源宪章条约》是关于能源领域（石油、天然气、煤、风电、太阳能等）投资保护的重要国际协定，其中规定，任何缔约方不得对其他缔约国投资者的投资国有化征用或采取具有国有化同等影响的措施，除非这些征用是：1）为公共利益；2）无差别对待；3）正当法律程序下进行；4）支付及时、适当、有效的赔偿。但需注意，一些能源大国包括美国、加拿大还处于观察员的身份，主要的中东能源出口国也尚未签署该条约。此外，中国目前也只是ECT的观察员，因此中国投资者尚不能直接获得其保护。

《华盛顿公约》则是关于解决投资者与东道国投资争议的程序性规则，将在以下“征收的法律救济”章节进一步介绍。

3.自由贸易协定（“FTA”）

自由贸易协定是两国或多国以及地区间签订的目的在于促进经济一体化，消除贸易壁垒，促进商品与贸易自由流动的协定。新一代自由贸易协定在涵盖货物贸易、服务贸易、知识产权等议题之外，往往还设有专章调整投资的准入和保护等事宜，包括针对政府征收的保护措施。

例如，中国和新西兰政府签订的《自由贸易协定》就对征收情形作出了详细的界定和限制，用以保护和促进两国投资。根据中新《自由贸易协定》，征收可以是直接或间接的，直接征收“发生在政府完全取得投资者财产的情况下，包括通过国有化、法律强制或没收等手段”；间接征收“发生在政府通过等同于直接征收的方式取得投资财产的情况下”，政府剥夺投资者财产的行为必须为“严重的或无限期的”且“与公共目的不相称”。此外，该协定还列举了构成间接征收的几项情形，包括“效果上是歧视性的，既可能是针对特定投资者的，也可能是针对投资者所属的一个类别的”，以及“违反政府对事前投资者所做的具有约束力的书面承诺，无论此种承诺是通过协议、许可还是其他法律文件做出的”。

综合上述国际法规则，政府征收是减损投资者在该国领土内合法取得的投资权益的行为。合法的政府征收通常需要符合四项基本条件：为公共利益、正当法律程序、非歧视、补偿。但是由于各国际条约签署的时间、国际背景、各政府对于政府征收概念之把握以及对于投资者财产权保护和国际主权、社会利益之平衡的不同，不同的国际条约在政府征收的定义（包括是否包含间接征收、间接征收的具体情形）、除外情形、赔偿计算方式等方面可能有所不同，因而对于外国投资的保护力度也会有所差异。中国投资者开展境外投资时，应当评估中国与目的国之间是否存在有效的国际条约以及国际条约的保护水平。

（二）东道国法律

除上述国际法规则外，东道国法律通常也会对征收的界定及除外情形，以及征收需符合的条件作出规定；与国际法规则类似，东道国法律往往也要求合法的“征收”需符合公共利益、补偿和程序合法等要件。需注意的是，东道国矿业法一般也会对矿权的赋予、到期续展、撤销/吊销的条件作出详细的规定；如果因为违反该等规定导致未能取得矿权、矿权到期未能续展、或者矿权因非法取得或违反法定或合同义务在到期前被取消，可能因构成投资方“违法”事件而被排除出“征收”的范围。以下我们以巴新、津巴布韦和塞拉利昂为例简要摘录东道国对于征收和矿权得失的相关法律规定。

国家

征收相关规定

矿权相关规定

巴新

巴新宪法第53条：

?政府征收私人财产的行为，包括为公共目的与合理理由，与巴新居民拥有的财产权益有关的没收（forfeiture）、灭失（extinction）与决定（determination），但不包括因违法而被剥夺财产所有权、征用无主物或遗失物、或为保护环境或国家文化遗产限制财产权益等经法律授权的行为。

?政府征收私人财产的，征收机关必须给予合理补偿。

巴新年矿业法（MiningAct）：

?特别采矿租约的申请人须持有探矿许可并签署矿业发展合同（miningdevelopmentcontract）。（第33条）

?特别采矿租约的初始期限不得超过40年，每次延期不得超过20年。（第34、36条）

?延期需经矿权人申请，参考采矿咨询委员会（MiningAdvisoryBoard）的建议后由巴新国家元首（HeadofState）最终决定。（第36条）

津巴布韦

津巴布韦矿业法（MinesandMineralsAct(Chapter21:05)）第条：

?津巴布韦总统有权为了公共利益征收全部或部分的矿区并剥夺矿权。

?但需要给予矿权人补偿。

津巴布韦矿业法：

?矿权人在采矿期间需要每隔12个月持续申请检验证书（inspectioncertificate），否则矿产可被没收，而矿产委员会在认定矿权人未善意地（bonafide）开发矿产时可以拒绝授予检验证书。（第-、条）

?若矿权人未能持续地开采，将有可能被没收宝石矿产。（第条）

?以下情形下矿权可能被政府取消：1）矿权人在使用不经济的采矿方法或冶金工艺（usingwastefulminingmethodsormetallurgicalprocesses）；2）开始作业后，合理期间内未有任何产出；3）故意提供虚假的产出数据；4）违反了黄金贸易法（GoldTradeAct）、宝石贸易法（PreciousStonesTradeAct）、津巴布韦矿产销售公司法（MineralsMarketingCorporationofZimbabweAct）的部分规定。（第、条）

塞拉利昂

塞拉利昂宪法第21条：

?政府有权在必要时征收财产。

?法定的征收目的包括国防、公共安全、公共秩序、公共道德、城乡规划、公共利益或公共福利。

?政府的征收行为需给予及时、充分的补偿。

?以下情形不属于征收：征税、处以罚金或违约金、执行法院判决、为排除对人类与动植物的损害等。

塞拉利昂《矿产资源法》（TheMinesandMineralsAct,）第53条：

?采矿许可证可能被中止（suspend）或取消（cancel）的一般情形，包括但不限于未在规定的时间内缴纳法定税费、没有满足最小数额的每年工作计划或者工作花费计划的要求、严重违反健康及安全规范或者导致环境危害、雇佣或者利用童工进行工作等。（第53条）

?《大规模采矿许可证》的持有人必须在被授予许可证后的天内开始开发矿产（